ABORTO

Artículos reformados 145-147------------------148 solo se menciona.


Esta permitido hasta la décimo segunda semana pero hay algunas excepciones:

• Violación

• Error genético

• Riesgo de la madre

Por cualquiera de estas 3 razones es posible practicar el aborto en cualquier momento del embarazo. (inclusive horas antes del nacimiento)

 
 

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA MODIFICACION AL CODIGO PENAL

Se dio la demanda de inconstitucionalidad pues la CNDH y la PGR consideran que la modificación de estas normas va en contra de lo establecido por la CPEUM.

Presentaron:

*argumentos de incompetencia por parte de la asamblea legislativa del distrito federal en la materia

*existencia y naturaleza normativa en el concepto vida en la CPEUM

* Planteamientos de fondo en relación con la materia penal



Al final de la discusión se realiza la votación del caso donde hubo 8 votos concurrentes, es decir, 8 votos en contra de la demanda y 3 votos de la minoría, es decir, 3 votos a favor de la demanda.



Los votos concurrentes fueron emitidos por los ministros:

Cossío Díaz: Por supuesto que frente a este asunto se puede hacer la pregunta de si es de libre disponibilidad el Legislador penalizar o despenalizar conductas, y yo creo que hay algunos límites y nada más. Que el Legislador cuenta con la potestad suficiente para despenalizar aquellas conductas que han dejado de tener, a juicio del Legislador democrático, un reproche social. Si esta es la elección que toma el Legislador democrático, con qué herramientas constitucionales, con qué herramientas constitucionales nosotros podemos impedir que el Legislador despenalice aquellas conductas que ha decidido despenalizar.

Luna Ramos: los particulares no pueden violar garantías solo puede cometer delitos. La constitución si protege la vida pero con respecto a la actuación de las autoridades

González Salas: la Asamblea Legislativa no tomó su decisión sobre una consideración aislada sobre el aborto, no, ello fue el producto de un juicio de ponderación, entre los derechos que protegen al producto de la gestación en esas primeras semanas, y los derechos constitucionales que protegen la dignidad, la igualdad, la salud, y sobre todo la intimidad de la mujer, que en mi opinión, conlleva también su derecho de autodeterminación, para que no le sea impuesta una maternidad contra su voluntad, bajo la amenaza de ser recluida en la cárcel.

Góngora Pimentel: Los alcances del derecho a la intimidad de las mujeres también, obedecen a los derechos ganados que reconocen la autonomía y control de su sexualidad, aun en los casos en que tengan una pareja, es posible afirmar la penalización de la interrupción del embarazo por voluntad de la mujer embarazada, constituye una de las medidas que produce una importante afectación y desigualdad en las relaciones de género

Gudiño Pelayo:En la mayoría de los códigos penales, el conflicto de valores se resolvía a favor del no nacido, salvo en casos de excepción; actualmente, en la legislación del DF, se establece otro tipo de solución; hasta la décimo segunda semana, es la madre la que decide, y es a partir de ahí, es la ley la que protege al producto. Este tipo de soluciones a este conflicto de intereses y de valores constitucionales, pues le corresponde realizarlo al legislador.

Valls Hernández: los preceptos señalados como inconstitucionales no deben entenderse como un atentado contra la mujer, sino que deben entenderse como una protección especial a la mujer donde: se respeta su libertad de decidir cuántos hijos quiere tener, libre desarrollo personal, no discriminación, respeto a su dignidad humana, y a sus derechos sexuales, entre otros.

Sánchez Cordero: solo una mujer sabe lo que es tener un hijo no coincide con el proyecto

Silva Meza: El legislador consciente de su realidad (desigualdad) hace un ajuste constitucional acorde a sus principios democráticos y con sustento constitucional suficiente vota en contra.



Los votos de minoría fueron emitidos por los ministros:

Ortiz Mayagoitia: La vida es un a derecho humano universal que debemos respetar. Debemos considerar al aborto como un delito por sí solo que es identificado como tal. Se deben tomar en cuenta planes de vida reflexionados, donde no surjan de manera momentánea. El ejercicio de la sexualidad debe surgir de una manera responsable, con plena conciencia del acto y de la consecuencia.

Azuela Güitron: Considero que cualquier mujer que no desee tener al producto de su embarazo, debe experimentar el fenómeno de proseguir con la culminación de la gestación. El Estado debe surgir como un apoyo incondicional y brindarle todas las herramientas que requiera la misma para garantizar la protección tanto de su vida como la del producto. De esta forma no se violentaría el derecho fundamental de las mujeres, sino que se le darían opciones durante y al finalizar su embarazo; y tampoco se afectaría el derecho a la vida del producto de la concepción.

Aguirre Anguiano: La vida humana se constituye con el derecho por excelencia, es el derecho preeminente sin el cual no tiene cabida los demás derechos fundamentales. Esta reforma viola el derecho a la vida instituida implícitamente en nuestra Constitución. En ésta, se dice que la protección a la vida comienza desde la gestación, y que de ninguna manera se verá limitada a ninguna restricción.



RESOLUCION



Es parcialmente procedente e infundada la presente acción de inconstitucionalidad.

Se archiva la inconstitucionalidad de los artículos del código penal para el distrito federal y de la ley de salud para el distrito federal

Validez de los artículos 144, 145, 146 y 147 del código penal para el distrito federal así como del artículo 16 bis 6, 16 bis 8 de la ley de salud para el distrito federal.

Publicación de la resolución en semanario judicial de la federación y su gaceta.

Posteriormente el Dr. Felipe dió su opinión lo cual es untema discutible en facebook

ARTÍCULO QUE PIDIÓ EL Dr. Felipe de la Mata
EL ABORTO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL


Felipe de la Mata Pizaña

SUMARIO: I. Introducción. II. Génesis de la vida humana. III. Derecho a la vida y aborto en España. IV. Reflexiones finales. V. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

Por razones históricas evidentes los pueblos y derechos español y mexicano han estado recíprocamente influidos. Esa circunstancia, aunada al repunte social y económico de la España contemporánea (principalmente desde su incorporación a la Unión Europea) ha hecho que en buena medida las sentencias de los tribunales peninsulares hayan sido –antes y nuevamente ahora- paradigmas históricos para nuestra ciencia jurídica mexicana.

Es así que, ante las reformas en materia de acoto al Nuevo Código Penal de la Ciudad de México de 2007, me surgió el interés de analizar las sentencias del Tribunal Constitucional español en esta materia, a fin de que los juristas mexicanos puedan con facilidad y de manera crítica advertir las características especificas de la legislación española sobre el aborto, formándose un criterio propio respecto de la idoneidad de su interpretación por el Tribunal Constitucional español.

En ese sentido, los objetivos de este ensayo son responder a las siguientes interrogantes: 1. ¿Cuándo comienza la vida humana? 2. En España: ¿cuál es el tratamiento jurídico que se ha dado al aborto? ¿Se protege al embrión con el reconocimiento de su derecho a la vida? ¿Es punible el aborto en todos los casos? 3. ¿Resultan jurídicamente aceptables las jurisprudencias constitucionales españolas?

II. GÉNESIS DE LA VIDA HUMANA

Previamente a analizar el orden jurídico positivo me parece indispensable determinar el momento de inicio de la vida humana, razón por la que estudiaré los argumentos filosóficos atinentes y los relativos a las ciencias naturales.

1. Criterios filosóficos

Concepto filosófico de persona. A efecto de establecer el momento en que la vida humana comienza, desde una perspectiva filosófica, se hace indispensable definir a la persona humana. Boecio definió persona humana de la siguiente manera:

“Sustancia individual de naturaleza racional”

De lo anterior es posible desprender algunos elementos:

• La persona es sustancia. Desde una perspectiva óntica los seres pueden ser de dos tipos: sustancia y accidente.

Corresponden a la primera categoría aquellos entes cuya esencia le compete en sí y no por la acción de otro (por ejemplo, una pared), mientras que son seres accidente aquellos cuya esencia requiere a fortiori de otro sujeto para poder existir (por ejemplo, el color blanco que afecta a una pared).

• La persona es un individuo. Derivado de su característica como ser sustancia, la persona conforma un individuo, ya que tiene entidad propia, por lo que no forma parte de otro ser (cuestión diferente es que en la práctica necesite de otros seres individuales y diferentes para vivir).

• La persona es naturalmente racional. Efectivamente, la persona es normalmente un ente racional, aunque en los hechos determinado ser humano no esté uso de la misma. El ser humano, por ser tal, tiene la aptitud –única entre los seres vivos- de desarrollar su capacidad intelectual, su razón, no sólo entender al mundo que le rodea, sino que le da la capacidad de autogobernarse, transformándose con ello en dueño de sí mismo y de la naturaleza.

“Al decir que la persona es de naturaleza racional, se quiere afirmar que la razón no es una propiedad de la persona –algo que dimana de la esencia pero que no la constituye- sino que la racionalidad es un modo de ser… Para explicar con un ejemplo esta idea, podemos decir uqe hay seres sin razón –los animales, las cosas-, lo que quiere decir que su naturaleza ni contiene ni puede contener racionalidad… Por el contrario siendo el hombre persona es esencialmente racional; la racionalidad es una forma esencial –el alama intelectual-, constitutiva de sus ser, es imposible ser hombre y no ser racional, porque la racionalidad es su modo propio de ser. De ahí la necesidad de distinguir entre razón y uso de razón, entre la esencia racional y la expresión o uso de esa racionalidad. Toda persona humana en tanto existe –luego es- es naturaleza racional, lo que quiere decir que está dotada de la forma racional…”



2. El cigoto desde el momento de su concepción es una persona en sentido filosófico

El cigoto es sustancia, no accidente. Resulta evidente que desde el mismo momento de su concepción el cigoto es sustancia y no accidente, ya que no tiene las mismas características que su madre.

De hecho, sus características genéticas son diferentes a las de su madre por lo que sus cualidades como individuo pueden ser radicalmente distintas a las de sus progenitora (por ejemplo, discapacidades físicas o capacidades sobre dotadas, raza, color de ojos, etcétera).

Igualmente desde los primeros momentos de vida cuenta con un sistema sanguíneo propio (de hecho su tipo de sangre puede ser diferente de la de su madre), un sistema inmunológico individual, y conforme se desarrollo irá estableciendo en cada una de sus características y sistemas que es un ser humano totalmente distinto al de su madre.

El cigoto no sólo es una sustancia cualquiera, es una sustancia individual. Efectivamente, como antes se argumentó es un individuo por sí mismo, ya que es un ser distinto de aquél del que depende.

El cigoto es de naturaleza racional. Efectivamente, al pertenecer a la raza humana, el cigoto tiene la capacidad única de estar en uso de la razón.

“Volvemos a recalcar que el hecho de no estar presente aún el uso de la razón –como tampoco lo está un niño de cinco años- no significa que no sea un ser racional. Su principio de operación racional está inscrito por decirlo así desde el momento de la fertilización, y que se irá manifestando con el desarrollo normal, es decir a lo largo de la historia de cada hombre”.

Derivado de las anteriores premisas es que puede establecerse con claridad el carácter filosófico como persona del cigoto.

No como simple potencia, sino como acto, ya que el cigoto desde el mismo momento de la concepción (una vez que el material genético del esperma y el óvulo se han unido en un nuevo ser) reúne con claridad los elementos necesarios para ser considerado persona humana.

3. Criterios científicos

¿Cuándo inicia la vida humana desde una perspectiva científica?

Criterios posibles

Desde la implantación del cigoto. Este criterio también es llamado de la “anidación”, pues se establece que hasta la implantación del cigoto en el útero éste tiene verdadera viabilidad natural. Sin embargo, no nos parece razonable, ya que la implantación no dota de ninguna de sus características físicas al cigoto; esto es no lo afecta ni en su esencia, ni en su naturaleza, simplemente le permite su desarrollo físico.

Resulta evidente que ese criterio no puede servir para establecer el principio de la vida humana, ya que debemos referirnos a las cualidades intrínsecas del individuo y no a su simple medio ambiente.

Desde el día 40. Se señala el día 40 por ser la fecha aproximada en que es posible detectar actividad cerebral. Sin embargo, no nos parece aceptable ese criterio pro lo siguiente: a) Sobrevalora el uso de la razón y no la racionalidad humana. El hombre tiene naturaleza racional aunque no esté en uso de razón, por lo que es intrascendente que efectivamente tenga cerebro útil, o no (resulta evidente que el niño podrá nacer sin uso de razón pero efectivamente ser un humano). b) La inexistencia de ondas cerebrales en una fase anterior del desarrollo no implica que no existan necesariamente, sino que éstas no son perceptibles por las vías tecnológicas actuales.

Desde el tercer mes. Este criterio se basa fundamentalmente en nociones de tamaño y forma humana.

Se señala el tercer mes como criterio de inicio de la vida humana porque a juicio de determinadas personas los fetos desde esa fecha tienen verdadera forma humana y su viabilidad es casi segura. Normalmente en contra de tal criterio se establecen los siguientes argumentos:

i. ¿Ser humano deviene de parecer humano? ¿Según quién? ¿Cuáles serán los criterios para establecer la forma humana? ¿En qué consiste la forma humana? ¿En tener brazos y piernas? ¿Completos o incompletos? ¿Los dedos también cuentan?

Las respuestas a estas preguntas en el lector de buena fe inmediatamente llevan a la conclusión de que los estándares esenciales de la morfología humana no deben ser establecidos por ningún otro humano, y mucho menos deben ser la razón por la que se quite la vida a alguien; porque si no, todo sujeto que sufra alguna incapacidad o disfuncionalidad podría ser asesinado.

ii. En realidad la viabilidad de los cigotos no comienza desde el tercer mes,, sino desde el momento mismo de su ser.

Si bien, efectivamente la mayoría de los abortos espontáneos se actualizan inclusive hasta el tercer mes del embarazo, eso no quiere decir que todos los embarazos terminen en un aborto espontáneo, ya que es evidente que de hecho la mayoría de los embarazos son viables y podrían terminar en un parto. En ese sentido, la mayor parte de los embarazos, si actualizan los presupuestos biológicos necesarios, se lograrán, por lo que interrumpirlos en su mayor parte implicará terminar con una vida previa cuya viabilidad comenzó no al tercer mes, sino desde la concepción.

Desde la concepción. El criterio genético es el que normalmente se utiliza para validar esta postura.

Se establece que la “fórmula genética” de ser humano corresponde a la unión de 46 cromosomas, los cuales en su código del ADN tienen el secreto de la vida y su desarrollo.

De hecho puede afirmarse que el código genético es el único carácter individual de los seres humanos que no se pierde en ningún momento o circunstancia (por ejemplo, la racionalidad, la “forma humana”, las capacidades físicas y psíquicas se ganan o pierden o varían con el tiempo, ya de manera absoluta o relativa). Igualmente puede establecerse con claridad que no hay humano con un código genético idéntico, el niño es diferente de sus padres, aunque físicamente se parezca a éstos, aunque tenga el mismo carácter y vivacidad. No hay duda, si se analiza su ADN éste es único y personal, lo individualiza totalmente.

Es así que lo más razonable es afirmar que la vida humana comienza desde la concepción, pero si aún nos quedaran dudad respecto de lo antes señalado, nos parece igualmente sensato establecer un principio de presunción “in dubio pro vitae”; esto implica que en caso de duda y, hasta en tanto la ciencia no demuestre fehacientemente que la vida humana comienza en otro momento del desarrollo embrionario, para evitar daños irreversibles a un tercero indefenso debe preferirse el criterio que determina que la vida humana comienza desde el mismo instante de la concepción.

III. DERECHO A LA VIDA Y ABORTO EN ESPAÑA

Ahora bien, establecido el origen de la vida, pasaremos a describir de la normatividad española sobre el aborto y analizaremos las sentencias relevantes del Tribunal Constitucional español sobre la materia.

1. Contenido de la Constitución española

Antecedentes. Ni la constitución de Bayona de 1808, ni la de Cádiz de 1812 establecen algún precepto determinado en que se legislase de modo directo el derecho a la vida, aunque existen algunas menciones por las que se prohíbe la tortura y el tormento.

Igualmente el Estatuto Real de 1834 tampoco menciono nada del derecho a la vida, ni si quiera tuvo un capitulo de derechos fundamentales.

La Constitución de 1837, si bien proporciona un primer listado de derecho fundamentales, no enmarca en su texto al derecho a la vida, igual circunstancia encontramos en la Constitución de 1845.

Por su parte, en la Constitución de 1856 se establece en su artículo 11: “No se podrá imponer la pena capital por delitos meramente políticos”, esto es, al menos una referencia indirecta a la abolición de la pena de muerte.

La Constitución de la Primer República de 1873 establece en su título preliminar, apartado primero el derecho a la vida como derecho natural, por lo que no podría ser cohibido o mermado por autoridad alguna.

La Constitución monárquica de 1876, si bien reconoce los derechos naturales de los españoles, entre los que necesariamente se encuentra la vida, en artículo 14 se remitía a las leyes secundarias su reglamentación, sin que efectivamente se hubiera expedido una ley al respecto.

La Constitución de la Segunda República de 1931 carece de un titulo referente a la protección al derecho a la vida.

2. La Constitución de 1978

Parece que originalmente el proyecto de Constitución española que fue redactado por la Comisión Especial designada al efecto por las Cortes señalaba en su artículo 14.

“La persona tiene derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidas a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.”

Especialmente un grupo de diputados miembros de la comisión redactora eran de la idea que el artículo mencionado no debía referirse a la persona, entendiendo que con el nacimiento se otorgaba la personalidad jurídica, sino que debía ser extendida, inclusive a los nasciturus. Sin embargo, la mayoría de los miembros aprobaron la redacción antes mencionada y se llevo la discusión al Pleno.

El Pleno aprobó por 158 votos a favor, en contra 147 sufragios y 3 abstenciones modificar la noción “persona” por la palabra “todos” (buscando entre los grupos de izquierda, según palabras del diputado Tierno Galván ante el Pleno de las Cortes, que los tribunales dotaron de contenido al significado y alcances a tal termino indicado) para quedar redactado de las siguiente manera.

“Todos tiene derecho a la vida y a la integridad física, sin que en ningún caso pueda ser sometida a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que pueda disponer las leyes penales militares para delitos cometidos por personas sujetas, por su propia condición al fuero castrense”.

En el Senado se modificó la posición topográfica del artículo indicado, y se agrego la parte final limitando la abolición de la pena de muerte en los casos de militares durante tiempo de guerra y paso a ser el numeral 15 y quedar redactado en los siguientes términos:

SECCION 1ª

De los derechos fundamentales y de las libertades publicas

Articulo 15. Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.

3. Código Penal

El 30 de noviembre de 1983 el Senado aprobó la reforma parcial al Código Penal español, a fin de agregar un artículo 417 bis redactado en los siguientes términos:

417 bis. El aborto no será punible si se practica por un medico con el consentimiento de la mujer, cuando concurran alguna de las circunstancias siguientes:

1. Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o a la salud de la embarazada.

2. Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del artículo 429, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado.

3. Que sea probable que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el pronóstico desfavorable conste en un dictamen emitido por dos médicos especialistas distintos del que intervenga a la embarazada.

Una vez emitida la sentencia STC 53/1985 (que será analizada posteriormente) el Código Penal quedo redactado de la siguiente manera:

417 bis. No será punible el aborto practicado por un médico o bajo su dirección en centro o establecimiento sanitario público, o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1. Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así consten en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique aborto. En caso de urgencia o riesgo viral para la gestante podrá prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso.

2. Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del artículo 429, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado.

3. Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas del centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto.

La ley orgánica 10/95 de 23 de noviembre de 1995 emitió un nuevo Código Penal español, que si bien estableció los tipos penales de aborto y lesiones al feto igualmente estableció que no debía derogarse el artículo 417 bis del Código Penal anterior (en lugar de simplemente repetir su contenido en la nueva codificación, lo cual sin duda hubiera sido más sistemático).

4. Real Decreto 2409/1.986 de 21 de noviembre 1986 denominado: “ABORTO. Centros sanitarios acreditados y dictámenes perceptivos para la práctica legal de la interrupción voluntaria del embarazo”

En el Boletín Oficial del Estado del 24 de noviembre de 1986 se publico el real decreto señalado en el subtitulo teniendo como fin reglamentar y detallar la manera en que se dotaría de operatividad a la reforma del Código Penal y la sentencia 53/1985.

Debo señalar que son de llamar la atención la normas que basadas en el Código Penal y la sentencia indicada específicamente regulan a los centros de aborto, ya que se evidencia la forma relativamente simple y práctica en que puede accederse el aborto, pues pueden ser centros privados con médicos particulares (sin mayor intervención de la autoridad, ni resolución jurídica por medio), los que determinen que efectivamente se dan los supuestos de aborto no punible, incluyendo el peligro para la salud psíquica de la madre.

En ese sentido, como ejemplo podría afirmarse que un médico particular podría establecer con razonamientos psiquiátricos relativamente sostenibles (al menos desde su muy particular “perspectiva científica”) que casi cualquier embarazo no deseado pondría en peligro la salud psicológica de la mujer, ya que al menos le generaría una neurosis. Lo cual, en los hechos, es lo más parecido a dejar el aborto a la simple protestas de la embarazada.

“En España se aprobó que la mujer pueda decidir el aborto si el embarazo le supone un conflicto personal, familiar o social de gravedad semejante a las tres situaciones antes admitidas: riesgo para su vida o su salud –física o psíquica-, malformaciones en el feto, o violación. Para abortar será preciso recibir u asesoramiento previo, que informe sobre otras salidas como la adopción. Además, en este caso el aborto habría que hacerse dentro de las doce primeras semanas de gestación. Los datos muestran que, en la práctica el aborto es ya libre en España invocando al supuesto de peligro para la salud psíquica de la madre, que los médicos abortistas certifican fácilmente. Las estadísticas revelan que este motivo es el que se invoca en el 97% de los abortos.

5. Jurisprudencia constitucional.

La primera y principal sentencia del Tribunal Constitucional que efectivamente analizo las cuestiones relativas del aborto y el derecho a la vida es la relativa al expediente STC 53/1985.

Intentaremos describir brevemente el contenido de la sentencia mencionada.

Si bien el nasciturus debe ser protegido, este no es directamente titular del derecho a la vida.

6. La vida es un concepto indeterminado. Desde el punto de vista de la cuestión planteada se precisa: a) que la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación, en el curso de la cual una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración humana. b) que la gestación a generado un “tertium” existencialmente distinto de la madre. c) que, dentro de los cambios cualitativos en el desarrollo del proceso vital, tiene particular relevancia el nacimiento. Y previamente al nacimiento tiene especial trascendencia el momento a partir del cual al “nasciturus” es ya susceptible de vida independiente de la madre. 7. Los argumentos aducidos no pueden estimarse para fundamentar la tesis de que al “nasciturus” corresponda también la titularidad de derecho a la vida pero en todo caso, y ello es lo decisivo para la cuestión objeto del presente recurso, la vida del “nasciturus” es un bien jurídico constitucionalmente protegido por el artículo 15 de nuestra norma fundamental. 8. La protección que la Constitución dispensa al “nasciturus” implica para el Estado dos obligaciones: la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga un protección efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como ultima garantía, las normas penales.

Se interpreta que a la voz “todos” contenida en el artículo 15 de la Constitución española no puede ser interpretada de forma tal que se refiera inclusive al nasciturus, por ser tal sustantivo una palabra totalmente genérica e indeterminada, por lo que constitucionalmente el concebido no nacido no tiene el derecho a la vida.

Tampoco, a juicio del tribunal, puede deducirse el derecho a la vida del nasciturus del contexto internacional, en tanto que las declaraciones y convenios internacionales no protegen específicamente al no nacido (salvo el llamado “pacto de San José ”el cual España no ha ratificado).

6. Ponderación de derechos

De la lectura de la sentencia aludida es posible identificar claramente la percepción por parte de ese órgano jurisdiccional español que existe una colisión de derechos que el Tribunal debe resolver: la protección de l vida del nasciturus y los derechos de la mujer-madre (vida, libre desarrollo de la personalidad, integridad física y moral, libertad de creencias e ideas, honor, intimidad y a la propia imagen).

Ahora bien la doctrina ha interpretado que el constitucional ponderó ambos derechos, no imponiendo uno sobre otro, si no tratando de coordinarlos; analizando cada uno de los casos eximentes de punibilidad, a fin de establecer si se violaban los principios constitucionalmente establecidos y en su caso si el legislador esta en posibilidad de crearlas.

La respuesta a esta cuestión a de ser afirmativa .por una parte, el legislador puede tomar en consideración situaciones características del conflicto que afectan de una manera específica a un ámbito determinado de prohibiciones penales. Tal es el caso de los supuestos en los cuales la vida del nasciturus, como bien constitucionalmente protegido entra en colisión con derechos relativos a valores constitucionales de muy relevante significación, como la vida y la dignidad de la mujer, en una situación que no tiene parangón con otra alguna, dada la especial relación del feto respecto a la madre, así como la confluencia de bienes y derechos constituciones en juego. Se trata de graves conflictos de características singulares, que no pueden contemplarse tan solo desde la perspectiva de los derechos de la mujer o desde la protección de la vida del nasciturus. Ni ésta puede prevalecer incondicionalmente frente a aquellos, ni los derechos de la mujer pueden tener primacía absoluta sobre la vida del nasciturus, dado que dicha prevalencia supone la desaparición , en todo caso, de un bien no solo constitucionalmente protegido, sino que encarna un valor central del ordenamiento constitucional. Por ello, en la medida en que no puede afirmarse de ninguno de ellos su carácter absoluto, l interprete constitucional se ve obligado a ponderar los bienes y derechos en función del supuesto planteado , tratando de armonizarlos si ello es posible o, en caso contrario, precisando las condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno de ellos. Por otra parte, el legislador, que ha de tener siempre presente la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento, puede renunciar también a la sanción penal de una conducta que objetivamente pudiera representar una carga insoportable, sin perjuicio de que, en su caso, siga subsistiendo el deber de protección del estado respecto del bien jurídico en otros ámbitos. Las leyes humanas contienen patrones de conducta en los que, en general, encajan los casos normales, pero existen situaciones singulares o excepcionales en las que castigar plenamente el incumplimiento de la ley seria resultaría totalmente inadecuado; el legislador no puede emplear la máxima constricción -la sanción penal- para imponer en estos casos la conducta que normalmente sería exigible, pero que no lo es en ciertos supuestos concretos.

El constitucional concluye que efectivamente los casos de no punibilidad del aborto regulados en el artículo 417 bis resultan significados de acuerdo con la ponderación correspondiente:

a) el grave peligro para la vida da la embarazada, estableciendo que la vida del nasciturus no puede ser ponderada por encima de la de su madre.

b) El grave peligro para su salud. Interpretando que en este caso se refiere tanto a la salud psíquica como física.

c) La violación se admite como caso no de punibilidad al no tener por origen un acto voluntario consentido de la madre lesionando en grado máximo su dignidad personal y el libre desarrollo d su personalidad, y vulnerado gravemente el derecho de la mujer a su integridad física y moral, al honor, a la propia imagen y a la intimidad personal, por lo que no puede obligársele a soportar el embarazo.

d) La probable existencia de graves aras físicas o psíquicas en el feto

La base de la constitucionalidad es que la exigibilidad del embarazo excedería la conducta que normalmente sería exigible a una madre y su familia.

Es de resaltarse que se afirma que los plazos establecidos en la codificación penal española (inclusive de 22 semanas, es decir 5 meses) a juicio del constitucional son arbitrarios por lo que el legislador tiene plena libertad para establecerlos.

Es así que el constitucional concluye que los casos antes mencionados resultan plenamente razonables para el efecto de que el legislador los declare no punibles, señalando que en esos supuestos el nasciturus no se encuentra protegido (debiéndose resaltar que igualmente se infiere que igualmente sería inconstitucional legislar el aborto absolutamente libre).

Sin embrago, el constitucional señala que el articulo417 bis debe responder a la ponderación antes indicada, de forma tal que no se desproteja a la mujer en sus derechos, por lo mismo se analizo si las medidas de garantía contenidas en la ley eran suficientes.

En los casos de aborto eugenésico y terapéutico se estableció la necesidad de un dictamen de un médico especialista, y que los centros de abortos sean autorizados por el Estado.

Para el caso del llamado “aborto ético” (por violación) se establece la necesidad de la denuncia previa del delito correspondiente.

Adicionalmente te emitieron seis votos “particulares” (concurrentes en la resolución)en que los magistrados respectivos adicionaron argumentos a favor de la sentencia, ya que a su juicio lo complementaban o francamente votaban en contra de algunos razonamientos, aunque coincidían con el punto resolutivo.

Posteriormente el tribunal constitucional emitió la sentencia 70/1985, que si bien es de interés, parte de la resolución de un caso de amparo solicitado en Bilbao por el delito de aborto, aunque resulta menos interesante para nuestros efectos por que las alegaciones de los justiciables no pretendían reflexionar sobre el derecho a la vida del nasciturus (lo cual hubiera sido de gran interés), sino que pretendían no ser condenados, como finalmente ocurrió, por el delito de aborto.

Igualmente resulta de interés la sentencia STC37/1989 de Febrero de mil novecientos ochenta y nueve del tribunal constitucional que igualmente te refiere a la temática del aborto, aunque debe de señalarse que respecto del derecho a la vida no aporta cuestiones significativas, ya que en este caso el constitucional ponderó el derecho a la intimidad de una mujer inculpada del delito de aborto; ya que la imputada se negó a practicarse un examen médico para establecer si había sido sujeta de un aborto recientemente, y en consecuencia la autoridad había incautado su expediente médico de la clínica de un medico de Jerez, resolviendo que el mencionado derecho no era absoluto.

IV. REFLEXIONES FINALES

Se ha demostrado que la vida humana comienza filosófica y científicamente desde el momento de la concepción.

En España el nasciturus no tiene derecho a la vida, aunque si goza de cierta protección. Puede afirmarse que de acuerdo con la jurisprudencia del constitucional no sería lícito establecer el aborto libremente; sin embargo en casos en que los derechos de la madre estén en juego es factible el establecimiento excepcional del aborto.

No estoy de acuerdo con las resoluciones del tribunal constitucional español por lo siguiente:

a) a el respeto por la vida humana no s solo el fundamento de una convivencia racional y social, sino la base fundamental de cualquier orden jurídico. De hecho, es el presupuesto principio génico-ontológico de todo sistema normativo, pues previamente al derecho surgió la convivencia social, cuya base única es la preexistencia de los seres humanos. Es decir sin la vida, no hay sociedad, mucho menos derecho.

Por ello, estoy convencido que siempre debe interpretarse el ordenamiento jurídico de forma que la vida humana sea un valor imponderable, absoluto e irrenunciable.

Efectivamente, al entenderse el respeto absoluto a la vida como valor ontológico fundamental del sistema jurídico, propongo que toda norma jurídica partiendo de la misma constitución deba interpretarse y analizarse a la luz de un principio al que podríamos denominar “provitae”; esto es, de manera que siempre se privilegie la vida humana y que esta no pueda ser ponderada en su menoscabo con otros valores o principios de inferior categoría(es decir al resto).



b) por ello, resulto inadecuada la interpretación del constitucional español que determino que el nasciturus no tiene derecho a la vida (aunque sea aparentemente consistente con los artículos 29 y 30 del código civil español, que específicamente señalan que con el nacimiento comienza la personalidad jurídica de las personas físicas).

Desde mi posición, las normas españolas constitucionales y civiles daban para una interpretación “provitae” sintéticamente explicable en los siguientes términos:

Artículo 15 de la constitución española utiliza la palabra indeterminada “todos” para establecer los sujetos de derecho a la vida, este vocablo obviamente te refiere a todos los seres humanos, es decir a todas las personas físicas.

En consecuencia al ser personas físicas, dentro del ámbito de validez de protección subjetiva del artículo 15 constitucional entran necesariamente los concebidos, y estos tienen derecho a la vida.

Cuando el artículo 29 del Código Civil in fine establece que al concebido se le tiene por nacido en los efectos que le sean favorables, evidentemente que se está refiriendo antes que nada al inicio de su personalidad jurídica, ya que puede ser sujeto para casos específicos (por ejemplo, herencias, legados o, donaciones).

Es así que el nasciturus es persona jurídica desde su concepción (sólo que la misma está sujeta a una condictio juris resolutoria consistente en nacer con figura humana y vivir veinticuatro horas desprendido del seno materno, es decir los supuestos del artículo 30 del Código Civil español).

Derivado de lo anterior es posible advertir la inconstitucionalidad de la mayoría de los supuestos de no punibilidad del aborto, por atentar contra el ámbito de validez subjetiva del artículo 15 constitucional, específicamente al violentar el principio imponderable del respeto a la vida humana.